حسن نیت و رفتار عادلانه و منصفانه در حقوق بین الملل سرمایه گذاری

ترجمه : بابک شکوری

مقدمه

حسن نیت اصل کلی ساختار حقوق بین الملل و متمایز از نظام  و روند حقوقی بین المللی است.

در مفهوم ساختاری و تا آنجا که به حمایت از سرمایه گذاری خارجی مربوط میشود، حسن نیت عبارتست ازفرض وجود  نیات و اغراض عادلانه و منصفانه در اعمال و کردار طرفهای ذینفع در معاهدات و قراردادهای سرمایه گذاری خارجی.

 در همین راستا لازم است تا  کمبودهایی  که قاعده رفتار عادلانه و منصفانه  در بخش مفهومی داراست ، از طریق نتایج بدست آمده از  رویکرد عملی حل و فصل اختلافات ناشی از معاهدات سرمایه گذاری جبران گردیده و مرتفع شود.

محاکم رسیدگی کننده به دعاوی ناشی از معاهدات سرمایه گذاری در وهله اول ملزم اند تا رای نهایی مربوط به  اختلاف ارجاع شده را بر مبنای استدلالات متقن  و هماهنگ با آراء صادره در پرونده های مشابه پیشین  صادر نمایند هر چند که  در عرصه عمل عموم محاکم حل اختلاف اغلب از این قاعده عدول می نمایند و آنرا رعایت نمیکنند.

یادآوری این قاعده  مبحث جدیدی در خصوص مبانی تشکیل دهنده نظم حقوقی بین المللی نیست اما ضرورت حفظ اصول و پیروی از قواعد موجود برای دادرسی های آینده مقوله ای بسیار مهم و در خور تامل است.

سوالی که در اینجا مطرح می شود اینست که آیا حقوق سرمایه گذاری بین المللی  ترکیبی از رژیمهای مختلف اما مرتبط حقوقی است و یا اینکه ملغمه ای است از رویکردهای ناهمگون و غیر مرتبط در چارچوب حقوق بین الملل که علمای حقوقی با آن سر ناسازگاری و مخالفت دارند؟

نظیر همین تفاوت دیدگاهها را می توان در تعریف ارائه شده از نقش و کارکرد حقوق مربوط به داوری و نحوه دادرسی اختلافات ناشی از معاهدات سرمایه گذاری بین المللی بوضوح مشاهده کرد.

نکته اینجاست که فارغ از انکه چه رویکرد و دیدگاه تحلیلی برای ارزیابی ماهیت و کارکرد حقوق سرمایه گذاری بین المللی را بر دیگری ترجیح دهیم و  برگزینیم ، باید اذعان کرد همگان در این نظر متفق القولند که  محاکم و دیوانهای داوری سرمایه گذاری از اهمیتی غیر قابل انکار7 در زمینه نظام بخشی و بازتولید رویه ها و دکترینهای تئوریک و عملی در خصوص حقوق سرمایه گذاری بین المللی برخوردارند.

تا آنجا که به حسن نیت و رفتار عادلانه و منصفانه مربوط می شود محاکم داوری معاهدات سرمایه گذاری  همواره بر این نکته صحه گذارده اند که  حسن نیت نقشی بسیار مهم و انکارناپذیر در تمامی روند دادرسی و صدور حکم دارد. در ادامه به ذکر چند نمونه از پرونده هایی که در آنها مقوله حسن نیت در کانون اصلی استدلالات برای صدور احکام نهایی اختلافات و دعاوی سرمایه گذاری قرار داشته می پردازیم.

در دعوای Tecmed  v  Mexico دیوان رسیدگی کننده به پرونده بر ضرورت اثبات وجود انتظارات مشروع و شفافیت در قصد طرفین متعاقد در قرارداد سرمایه گذاری تاکید کرد 9. این استدلال بدون استناد به منابع حقوقی مدون و صرفاً مستظهر به اصل حسن نیت در حقوق بین الملل انجام شد.

در دعوای Merril & Ring v Canada دیوان در واکنش به استدلال  مطروحه از جانب دولت کانادا بعنوان یکی از طرفین دعوا  بیان داشت که حسن نیت  باید در معنای عام آن در حقوق بین الملل تفسیر شود و بر اساس آن طرفین معاهده سرمایه گذاری  متعهد به رعایت شفافیت عملکرد و رعایت قانون موضوعه هستند.

در پرونده داوریRomania v Micula  دیوان در بررسیهای خود استدلالات طرف سرمایه گذار مبنی بر اینکه اقدام بر اساس حسن نیت از الزامات بنیادین رفتار عادلانه و منصفانه در معاهدات و قراردادهای سرمایه گذاری است را تائید و تصدیق نمود.

 دست آخر اینکه در پرونده ای نسبتاً جدید به نام TECO v  Guatemala دیوان داوری صراحتاً اعلام نمود که برای تشخیص وجود حسن نیت باید به استانداردهای حقوقی موید شاخصه های حسن نیت توه نمود. در جای دیگری دیوان رسیدگی کننده به همین پرونده بیان داشت که برای ارزیابی اینکه آیا حداقل استانداردهای موید وجود حسن نیت نقض گردیده یا نه می توان تا آنجا پیش رفت که اقدامات نافی حسن نیت که از سوی ارگانهای تابعه دولت ارتکاب یافته باشند را نیز بعنوان ادله و قواعد مثبته نقض حسن نیت مورد استناد قرارداد.

در توضیح این مقوله باید گفت همانگونه که احکام دیوان داوری در پروندهای اخیر نشان می دهد، منابع مختلفی عناصر تشکیل دهنده حسن نیت را تامین میکنند بطور مثال قواعد تفسیر معاهدات ( مستند رای پرونده Micula   (  قواعد لازم الاجرای حقوق عرفی ( مستند رای پرونده TECO ) و یا قواعد کلی حقوق بین المالل که برای تفسیر معاهدات و یا تشخیص تعهدات قراردادی مورد استفاده قرار می گیرند ( مستند حکم دیوان در پرونده  TECMED.)

علاوه بر اینها ، مقوله حسن نیت کاربرد ویژه ای در تعیین محتوای تعهدات قراردادی در زمینه سرمایه گذاری دارد:

بطور مثال برای اثبات وجود تعهد ( پرونده TECO ) ، اثبات وجود سوء نیت و یا فقدان حسن نیت ( پروندهای  Micula  و TECO) .

تنوع رویکردهای حقوقی که در این پرونده ها به آنها اشاره شد موید تشتط آراء در مواجه با موضوع واحد که همان حسن نیت باشد نیست بلکه باید توجه داشت که حسن نیت بعنوان یک مفهوم موسع در بسیاری از بخشهای حقوق بین الملل با کارکردهای گوناگون مرود استفاده و استناد است و تفوات تعاریف و استدلالات منبعث از تفوات در حیطه های کارکردی هر بخش از حقوق بین الملل است که مفهوم حسن نیت در آن جاری و مورد استناد است.

در این نوشتار ، رابطه بین حسن نیت و رفتار منصفانه و عادلانه در سه  بخش مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.

هر چند حسن نیت  یکی از اصول اساسی  تشکیل تعهد و اجرای آن از منظر حقوقی است اما تفاوتهای ساختاری فی مابین منابع مختلف تغذیه کننده مفهوم کلی حسن نیت نهایتاً منجر به این می شود که مکانیزمهای گوناگونی برای تشخیص وجود تعهد و نحوه اجرای آن در دسترس قرار گیرند.

در سطورآتی به بررسی مسائل مربوط به مسئولیت دولت در قبال نقض تعهد به انجام رفتار عدلانه و منصفانه خواهیم پرداخت که در جایگاه خود در پیوند مستقیم با مقوله حسن نیت می باشد. همچنین به غور و مداقه در باب ارتباط بین حسن نیت و رفتار عادلانه و منصفانه می پردازیم و تمرکزبحث را معطوف مصادیق عینی این ارتباط در پرونده های داوری خواهیم کرد.

بطور کلی هدف این است که نقش حسن نیت در شکل گیری و تشخیص رفتار عادلاانه و منصفانه مورد ارزیابی قرار گیرد. نکته اینجاست که تعاریف بسیار متشابه رفتار عدلانه و منصفانه راه را برای ارائه تعریفی هنجارگرایانه و مستند به عرف در تبیین این دو مفهوم باز گذارده است و به نظر می رسد که اتکاء به عرف برای بازشناسی رفتار عادلانه و منصفانه بسیار راه گشا تر تکیه به منابع اصلی حقوق بین الملل خواهد بود زیرا استفاده از منابع اصلی حقوق نه تنها در تنویر موضوع کمکی نمی کند بلکه بر ابهامات قضیه بیش از پیش می افزاید که مسلماً مطمح نظر این نوشتار نیست.

بنا به نظر رابرت جنکینز از حقوقدانان برجسته ، عرصه حقوق در جهان امروز نیاز فراوانی به بکاربردن تعریفی آزاد و منعطف از دو مقوله عدل و انصاف دارد تا بر پیچیدگیهای مسائل حقوقی جهان پیرامون فایق آید. در این راستا وی استناد به عرف را بر تکیه به منابع اصلی حقوق بین الملل ترجیح میدهد زیرا معتقد است  که منابع اصلی حقوق بین الملل با مسائل مبتلا به حقوقی با رویکردی مکانیکی و انعطاف ناپدیر برخورد می کنند و از سازگاری ارگانیک برای مواجهه با تنگناهای حقوقی بی بهره اند.

وی می افزاید: شکی نیست که عدل و انصاف محتوای اصلی  تشکیل دهنده مفهوم حسن نیت  در بعضی مواردخاص به شمار می روند اما باید دقت کرد که نباید در هر جا و مکانی ، مقولات عدل و انصاف را بطور اتوماتیک به عنوان "حسن نیت" تلقی کرد و آنها را فرو کاهید.

 

 

حسن نیت و منابع مختلف رفتار عادلانه و منصفانه

در بسیاری از معاهدات مربوط به جلب سرمایه گذاری خارجی ، ضرورت تعامل و رفتار بر پایه عدل و انصاف با سرمایه گذار خارجی مورد تدقیق واشاره قرار گرفته است اما نحوه اجرای تدابیر مندرج در این دست از معاهدات بسیار متنوع هستند و باعث ایجاد ابهام درباره چگونگی ایجاد تعادل بین معاهدات سرمایه گذاری و حقوق عرفی در این زمینه می شوند.

برای توضیح بیشتر مطلب به بررسی اختصاری جند نمونه می پردازیم.

معاهده سرمایه گذاری  و تجارت آزاد بین ایالات متحده آمریکا و جمهوری دومینیکن در منطقه کارائیب ، رفتار بر پایه عدل و انصاف  را آنگونه رفتاری توصیف کرده که منطبق با اصول پذیرفته شده عرفی باشد و از آن فراتر نرود.

توافقنامه جامع سرمایه گذاری کشورهای عضو سازمان آ سه آن ، بر ضرورت تبعیت از مفاد مندرج در توافقنامه در خصوص رفتار عادلانه و منصفانه تاکید دارد  ولی در عین حال حاکمیت اصول کلی حقوق بین الملل در تفسیر مفاد موافقتنامه را می پذیرد.

نهایتاً باید به موافقتنامه تجارت آزاد بین اتحادیه اروپا و کانادا اشاره کرد که در آن تعریفی بسیار مضیق از رفتار مبتنی بر عدا و انصاف ارائه شده است و هیچگونه اشاره ای به دیگر قواعد  حقوق بین الملل نداشته است.

برای آنکه بتوان به  درک کلی و فراگیر از مفهوم عدل و انصاف علی رغم تفاوت دیدگاهها در معاهدات سرمایه گذاری دست یافت لازم است تا به آرای محاکم داوری و همچنین دکترین علمای حقوق نیز نظری افکنده شود.

قواعد مندرج در معاهدات سرمایه گذاری در باب رفتار عادلانه و منصفانه  می تواند منجر به دو رویکرد مختلف در باب تنفسیر عبارات بکار رفته در معاهده شود که عبارتند از:

 الف- استناد به حداقل استانداردهای حقوق عرفی و

 ب- اتکاء مطلق به عبارات موجود  در قرارداد سرمایه گذاری  بدون ارجاع به منابع دیگر و یا حقوق عرفی.

 

برای تفسیر معاهدات سرمایه گذاری می توان یکی از دو گزینه ارجاع به اصول عدل و انصاف و یا استناد به استانداردهای حقوق عرفی را انتخاب نمود. در عرصه عمل سه منبع برای تفسیر اصل عدل و انصاف از سوی علمای حقوق مورد شناسایی قرار گرفته است که عبارتند از:

حقوق معاهدات ، حقوق بین الملل عمومی و قاعده انصاف هم از دیدگاه حقوقی و هم از منظر  عرفی. در ادامه به تحلیل و بررسی این منابع وارتباط آنها با مقوله حسن نیت خواهیم پرداخت.

حسن نیت و حقوق معاهدات

در ساختار مفهومی مقوله حسن نیت شاخصه های زیادی از حقوق معاهدات بطور برجسته مشاهده می شوند  اما ر این نوشتار محور اصلی بحث را بر واکاوی نقش حسن نیت در تفسیر معاهدات قرار می دهیم و در این راستا به غور و مداقه خواهیم پرداخت.

همانگونه که تبصره اول از ماده سی و یک  کنوانسیون وین درخصوص حقوق معاهدات به وضوح اشعار داشته است ، معاهدات باید بر مبنای حسن نیت و مطابق با معانی عرفی عبارات مندرج در معاهده در سازگار با چارچوب  اهداف و مقاصد معاهده تفسیر شوند.

به دیگر سخن و از دیدگاه حقوقی مضیق،  حسن نیت نقش خود در تفسیر معاهدات را  بوسیله بکارگبری مجموعه ای از اصول تخطی ناپذیر ایفا می کند 25 اما در عین حال از این امکان هره مند است که بتواند ارجاعاتی نیز به منابع عمومی حقوق بین الملل  داشته باشد تا تفسیری همراستا با اصول  عقلی و منطقی ارائه کند.

به جرأت می توان گفت که  تجربه نشان داده است هر جا عبارات مندرج در معاهدات در باب معنای رفتار عادلانه و منصفانه سهل انگارانه ومبهم نگاشته شده اند ، آن معاهده از شانس بیشتری برای برخوردن به اختلاف در تفسیر و  ارجاع به محاکم  حل اختلاف برخوردار بوده است. جالب اینجاست که ابهام در دیگر مفاهیم حقوقی مطروحه درحقوق معاهدات مانند مفهوم مالکیت ، مصادره اموال و غیره به هیچ وجه در بروز اختلافات ناشی از اختلاف در تفسیر به اندازه مقوله حسن نیت اختلاف برانگیز نبوده اند که این موضوع بر اهمیت فراوان اراده تفسیری جامع و مانع از حسن نیت در معاهدات صحه  تاکید می گذارد و بر اهمیت مبحث پیش رو می افزاید.

بیشتر این مباحثات استدلالی ناشی از تفسیرهای مختلفی است که از معنای حسن نیت ارائه شده است. در ادامه این نوشتار به نقد و بررسی اختصاری سه نومنه از این استدلالات خواهیم پرداخت.

مبحث اول از معنای مترادف الفاظ "عادلانه" " بی طرفانه" و مجاز و مرعی ناشی می شود.

توضیح مضیق معنای این الفاظ دلالت بر مترادف بدن تمام این کلمات دارد حال آنکه از منظر حقوقی هر یک از این کلمات دارای معنای منحصر بفرد در چارچوب شرایط و ادله ی خاص دارند و نمی توان آنها را بصورت مترادف در اسناد حقوقی به کار برد.

از نقطه نظر حسن نیت ، معنای کلمات باید با معنای عرفی آنها مورد تفسیر قرار گیرند و از استناد به معانی پیچیده و دور از ذهن اجتنباب شود.

با نگاه دوباره به نظرات حقوقی دیوانهای داوری که پیشتر به آنها اشاره شد می توان بخوبی چنین استنباط کرد که اگر معانی عرفی عبارات مصرح در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی از لحاظ حقوقی قابل استناد نباشند آنگاه باید چنین نتیجه گرفت که عبارت مورد نظر طرفین معاهده را به اجرای یک الزام و تعهد شناخته شده عرفی ملزم نمی کند . به دیگر سخن اگر معنای کلمات یک جمله امری را در معنای عرفی آن کلمات نشود یافت پس امر و دستور چنان جمله امری نیز اشاره ای به تعهدات و التزامات شناخته شده برای همگان ندارد.

راه حل برون رفت از این سرگشتگی در یافتن معانی الفاظ این است که معنی کلمات را در شکل موسع آن آنگونه که از سوی اشخاص معقول وبشکل متواتر استفاده می شود در نظر گرفت .

از طرف دیگر ، تفسیر وابسته به فحوا و متن یا زمینه ای در بررسی معاهدات سرمایه گذاری  اقتضا می کند که بمنظور سهولت استنباط و تفسیر حدود و ثغور رعایت یا نقض مقوله  حسن نیت  ، عبارات بر پایه معنای عادی و عرفی کلمات وجملات تفسیر شوند .

این رویکرد در حقوق بین الملل کاربردهای فراوانی داشته است. بطور مثال ، در تعدادی از پرونده ای مطروحه نزد دیوان دادگستری بین المللی درخصوص معاهدات مربوط به "مودت" ، "تجارت" و "راهبری هوایی و دریایی" دیوان چنین مقرر داشته است که بعضی از قواعد حقوقی بین المللی در چارچوبی کلی و عام شمول شکل گرفته اند و نقش و کاربرد آنها تنها توضیح و بیان واضح و روشن مفاد مندرج در معاهدات است و بس.

بر این اساس ، تفسیر معنای رفتار عادلانه و منصفانه از دیدگاه مقوله حسن نیت ، موید وجود التزام به قواعدکاملاً مشخص و  بسیار محدود حقوقی خواهد بود.

استدلال دوم از نقطه نظری کاملاً متفاوت به بررسی حسن نیت می پردازد. نقطه آغازین این استدلال همانا بر  اصل تاثیرگذاری و نتیجه بخش بودن استوار گردیده که در مفهوم حسن نیت     و هدف غایی از پدید آوردن معاهده سرمایه گذاری مستتر شده است و بر اساس آن معاهده باید به گونه ای تفسیر شود که همراستا با اهداف مد نظر نویسندگان آن باشد.

معنای دیگر این اصل آن است که ، هر تفسیری که متضاد با نص معاهده و یا مخالف با به نتیجه رسیدن معاهده سرمایه گذاری باشد مردود و باطل خواهد بود.

در اینجا می توان پرسید که آیا اصل تفسیر بر اساس نتیجه بخش بودن معنای بدست آمده ،می تواند به ما برای تشخیص نتایج مطلوب  رفتار عادلانه و نصفانه کمک کند؟ در پاسخ باید گفت که بله تا آنجا که رویکردی منطقی از تفسیر منطبق با چارچوب هدف غایی  تشکیل معاهده سرمایه گذاری را برای مفسرین مفاد معاهده  فراهم نماید.

 

در جریان تفسیر مفاد معاهده سرمایه گذاری باید به این نکته توجه داشت که رفتار عادلانه و منصفانه در ارتباط با اجرای تعهد قراردادی معنا و مفهوم پیدا می کنند و معنای ذاتی آنها منوط به تعهدی است که انجام آن از سوی طرفین متعاقد مورد توافق قرار گرفته است. علاوه بر این ، در معاهدات سرمایه گذاری، مفهوم رفتار عادلانه و منصفانه محدود  در هماهنگی با  اجرای دیگر تعهدات قراردادی نیست بلکه در ارتباط مستقیم با تعهد خاصی است و بر این اساس برای دریافت بهتر آن می توان  به  مواردی مانند تعهدات  قراردادی غیر مرتبط با موضوع مورد اختلاف و یا استناد به تعهدات کلی مندرج در شروط تعلیلی ( مقدمه قرارداد)  برای تفسیر کردن حدود و ثغور رفتار عادلانه و منصفانه در مورد یه تعهد خاص مندرج در یک ماده از معاهده سرمایه گذاری ارجاع  کرد.

بر همین قیاس ، وجود ابهام ویا عبارت چند پهلو در متن معاهده می تواند به مفسرین  متن در مقام داور و یا قاضی این صلاحیت را بدهد که با بررسی ابعاد مختلف تعهدات قراردادی ، معنای رفتار مبتنی بر عدل و انصاف را از درون متن استخراج نمایند و با محدودیتی  مواجه نباشند.

هنگامی که متن معاهده از ایهام یا عدم شفافیت برخوردار است ، مفسرین این اختیار را دارند تا خود را از پایبندی مطلق به الفاظ مندرج در متن برهانند و به تفسیر خود را بر پایه انطباق با روح کلی تعهدات و نتایج مورد انتظار آنها اراده نمایند .

در موارد وجود ابهام  در متن ، مفسرین حتی می توانند حسب مورد ، اصول کلی منطقی حاکم بر معنای عام رفتار بر پایه عدل و انصاف را ملاک تفسیر خود قرار دهند و تفسیری ارائه کنند که در وهله اول به حل اختلاف پیش آمده کمک کند و در قدم بعدی  در عین هماهنگی با قواعد عام تفسیر عادلانه معاهدات بین المللی ، بتواند در توسعه و پیش برد دکترین حقوقی مثمر ثمر افتد.

بحث درباره آزادی عمل در تفسیر رفتار عادلانه و منصفانه به اینجا ختم نمی شود  بدین معنی که ، مفسر این صلاحیت را دارد تا همانگونه که دیوان داوری در پرونده TECMED عمل کرد   ، توقعات و انتظارات   موجه مورد انتظار از اجرای معاهده سرمایه گذاری را ملاک تفسیر خود از چند و چون رفتار عادلانه و منصفانه قرار دهد هر چند که این توقعات بطور صریح در متن تصریح نشده باشند اما بطور ضمنی بتوان آنها را استنباط و درک نمود .

 

به دیگر سخن، حس نیت برای تفکی و شناسایی تعهدات مممکن و تعهدات خارج از عهده و امکان بسیار مفید و یاری رسان است.

روش سوم بررسی رفتار عادتلانه و منصفانه با کمک حسن نیت نیز همانند دو روشی است که پیشتر به آن اشاره شد. اصل حسن نیت در روند تفسیر مفاد معاهده یا قرارداد سرمایه گذاری می تواند از عبارات مبهم رمزگشایی کرده و آنها را  بشکل عبارات مشخص ترجمه نماید. این کارکرد اصل حسن نیت بویژه در حل و فصل اختلافات قراردادی بسیار کاربرد دارد.

منطقی بودن تفسیر ارائه شده از عبارات نامفهوم دو لازمه دارند که عبارتند از انطباق با کارکرد مطمح نظر طرفین متعاقدین و شرایط و اوضاع انعقاد معاهده یا قرارداد سرمایه گذاری.

بحث کارکرد مطمح نظر نیز به نوبه ی خود به کارکرد قاعده ای و کارکرد قضایی تقسیم میشوند.  رویکرد کارکردی نسبت به قواعد عام و کلی حقوق می تواند در برسی و تفسیر مفاد معاهدات سرمایه گذاری متنوع و متعددی مورد استفاده قرار بگیرد حتی اگر طرفین متعاقدین در هنگام انعقاد معاهده یا قرارداد سرمایه گذاری تصریحاً یا تلویحاً اشاره ای به آنها نکرده باشند. بمعنای دیگر استناد به قواعد کلی و کارکردهای مورد انتار از آنها نیازی به تصدیق و تقریر طرفین معاهده ندارد بلکه در همه جا و تحت همه شرایط موجود و مستند هستند.تعیین خسارات متحمله ازسوی دولت سرمایه گذار در ذیل حکم داوری در چارچوب پروسه ای قانونی که تمام تضمینهای لازم برای دادرسی عادلانه و بی طرفانه در در بر داشته باشد انجام خواهد شد.  روند یادش ده تمامی ابعاد اصول کلی حقوق بین الملل و بالاخص حسن نیت را شامل خواهد شد.

با اینحال نمی توان احتمال وجود تعابیر متناقض با این چارچوب را منتفی دانست مانند این استدلال که تفسیر بر اساس حسن نیت می بایست تضمین کننده حصول نتیجه ای باشد که طرفین معاهده از ابتدا در تصور داشته اند.

 این رویکرد مجال بحث برای تعدادی از مباحث روش شناسانه را می گشاید که به نوبه خود بر ویژه گیهای خاص هر دعوا بدون توجه به مختصات دعاوی دیگر می پردازند  هر چند که ممکناست ادله و حقایق در پرونده های دیگر عیناً مشابه دعوایی باشد که اکنون در حال بررسی است.

مخلص کلام آنکه ، فارغ از اینکه کدام رویکرد مورد استفاده قرار گیرد ، مهمترین بخش بحث  آن خواهد بود که حسن نیت می تواند بطور متساوی برای اختصاصی کردن قواعد و یا تشخیص نمونه های قابل استناد در دعاوی مشابه دیگر مورد استناد قرار گیرد.

حسن نیت و حقوق بین المل عمومی

اصول ساختاری در حقوق بین الملل عرفی درباره حداقل استانداردهای لازم برای رفتار با بیگانگان در لال سالهای بین دو جنگ جهانی در قرن میلادی گذشته رفته رفته شکل گرفتند.

برای بازخوانی این اصول ، فهم و بررسی حکم صادره در پرونده      Neer  از مجموعه اختلافات بی ایالات متحده آمریکا و مکزیک غیر قابل اجتباب است چه آمکه این حکم به مسئله سوء نیت پرداخته  .

سوال که مطرح می شود این است که آیا می توان با استناد به سوء نیت ادعای مطروحه در پرونده را غیر مسموع دانست  و یا اینکه باید آنها نا موثر در بررسی قضایی بشمار آورد.

برای حلاجی بهتر استدلالات موافق و مخالف این دو نظر،  گاهی لازم است تا یک گام عقب نشینی کرد نه آنکه بر یکی از مواضع موجود پای فشرد. از این منظر ، شاید باید گفت که هر دو دیدگاه اشتباه هستند زیرا حکم صادره در پرونده Neer  یک بیانیه شبه حقوقی و یا استدلالی تصادفی نبوده است بلکه این حکم در برگیرنده مرحله مهمی از توسعه استانداردهای بین المللی در عرصه حقوق  و قواعد نحوه رفتار با بیگانگان بوده و هست.

اگر قاعده بیان شده در حکم پرونده Neer  را بعنوان یک قاعده عام بپذیریم که می تواند توسط قواعد خاص لاحق گسترش یابد و یا تببین شود ، آنگاه راهکار برای یافتن قواعد راهگشا برای مشکلات حقوقی نوظهور دیگر چسبیدن به قاعده های خاص  بعضاً نامربوط  نیست بلکه کلید برون رفتن از بن بست حقوقی همانا انطباق دادن کارکرد مورد اشاره در قواعد عام برای موضوعات و اختلافات خاص و استعمال قواعد جزیی جدید برای گسترش  قواعد کلی موجود خواهد بود.

بر اساس دیدگاه بعضی از صاحبنظران ، پس از صدور حکم پرونده Neer تاکید بر مقررات خاص برای تشریح حسن نیت بیشتر شده است52 اما نکته اینجاست که سوء نیت مورد اشاره در پرونده مذکور صرفاً دلالت بر قصور و تقصیری دارد که عامداً از سوی دولت طرف قرارداد حادث شده باشد.

اگر حیطه و محتوای تعهد قراردادی مورد انتظار مورد شناسایی واقع نشده باشد ، آنگاه بحث درباره اینکه در ایفای تعهد حسن نیت موجود بوده یا سوء نیت ، فاقد ارزش حقوقی خواهد بود.

این رویکرد  مورد توجه کمیسیون مسئول حقوقاتباع بیگانه قرار داشت  زیرا اخذ تصمیم قضایی مناسب درباره رعایت و یا نقض تعهدات مرتبط با صیانت از امنیت اتباع بیگانه بطور عام و مجازات جرایم مرتکبه بر علیه ایشان بطور خاص ،همگی مستلزم این بودند که تعهدات موصوف الذکر بدقت مورد تدقیق و شناسایی قرار گیرند و ابهامی در خصوص حدود و ثغور آنها باقی نماند.

با اینحال باید اذعان کرد که چنین رویکردی در دیگر مباحث حقوقی مرتبط با حقوق اتباع بیگانه  که سازوکار حقوقی آن  هنوز در چارچوب حقوق بین الملل رشد نیافته چندان راهگشا نیست.

قرائت دیگری که از رای پرونده Neer اراده شده ، سوءنیت را مساوی با سهل انگاری عمدی در رعایت اصل عدم تبعیض در اجرای اصوب کلی حقوق معرفی می کند.

باید اعتراف کرد که چنین تعهدی در قالب حقوق عرفی تنها بطور ضمنی مورد اشره قرار گرفته و می طلبد تا مباحث بیشتری در اثبات وجود آن انجام شود تا بتوان بعداً به آن استناد کرد.

قرائتهای متفاوت از رای پرونده  Neer  به اینجا ختم نمی شود. جمعی دیگر از حقوقدانان بین المللی رای پرونده یاد شده را مویدتوضیح استاداردهای کلی بین المللی برای شناسایی وجود حسن نیت بشمار می آورند.

چنین برداشتی از رای مذکور از منظر سیر تکاملی نظریه های حقوقی حسن نیت قابل تامل است  اما به هیچ وجه نمی تواند دلیل قابل اتکایی برای قرار دادن حسن نیت در زمره استانداردهای اصلی و بنیادین حقوق بین الملل ارائه نماید.

تا آنجا که به تاکید اصل حسن نیت به رعایت ثبات و شفافیت در اجرای تعهدات مربوط می شود ،  این بدگمانی وجود دارد که برای سازگار ساختن این مقولات عام و کلی با اوضاع و احوال خاص مندرج در مفاد قراردادها راه و روش مناسب و آزموده ای وجود نداشته باشد.

البته باید گفت که بطور قطع ، حسن نیت نقشی ساختاری و بنیادین برای تشریح قواعد و مقررات را دارد اما در عین حال انتظار این است که بتوان با تکیه بر حسن نیت تعهدات قراردادی را شناسایی کرد بدون اینکه نیازی به تبار شناسی مفهوم تعهد در حقوق بین الملل از بدو پیدایش آن تا به امروز پیدا کنیم که این مطلب هنوز محقق نشده است.

 

 

 

 

حسن نیت و عدالت در چارچوب حقوق و ماوراء آن

دولتها ، دیوانهای دادرسی و نویسندگان حقوقی هر یک به زعم خود نظرات مختلفی را درباره مفهوم  رفتار منطبق با عدل و انصاف  بیان کرده اند لکن تمامی این دیدگاهها مقوله عدل و انصاف را تنها یکی از اصول حقوق بین الملل معرفی کرده اند و به دیگر جنبه های آن نپرداخته اند.

از طرف دیگر اگر رویه قضایی دو دهه گذشته را ر نظر بگیریم متوجه خواهیم شد که تعریف مطمح نظر محاکم بین المللی از حسن نیت همواره حالتی سیال و منعطف داشته است و بعضاً راه را برای استدلالات فرا حقوقی در محاکم باز کرده است. در این نوشتار قصد نداریم تا شمول رفتار عادلانه و منصفانه در  زمره عبارات کاربردی حقوقی رابررسی کنیم و یاوجود یا عدم وجود امکان ارجاع به ex aequo et bono را مورد مداقه قراردهیم اما نکته اینجاست در اندیشه ساختارگرا و منطقی حقوقی باید این امکان باشد تا انصاف را بمثابه بخشی از حقوق تلقی نموده و موارد نقض آنرا به راحتی شناسایی و معرفی کرد.

البته از حق نباید گذشت که مقوله حسن نیت برای هر دوی این مباحث نظری که فعلاً به آنها نمی پردازیم بسیار راهگشا و راهنماست.

برای بررسی رفتار منصفانه لازم است تا مفهوم انصاف در حقوق بین الملل مورد مطالعه قرار گیرد و در اینجاست که در می یا بیم مفهوم انصاف بسیار سیال و منعطف است بطوریکه در بسیاری از موارد به سختی می توان بین انصاف و حسن نیت که شباهت زیادی به یکدیگر دارند تمیز قایل شد.

بررسی انصاف فارغ از چارچوب مفاهیم حقوقی کار را از این هم سخت تر می کند. بطور مثال اگر اصل ex aequo et bono به دیوان داوری اجازه بدهد که در جستجوی مفهوم انصاف در نوع خاصی از تعهدات قراردادی به عرف و عادت جاری و غیر حقوقی نظر بیافکند با کمال تعجب حضور پر رنگ حسن نیت را دوباره مشاهده خواهیم کرد هر چند که این حضور از طریق الزامات غیر مستقیم آئیین دادرسی مورد استفاده در دیوان دادرسی القا شده باشد. 

بحث حائز اهمیتی که در اینجا وجود دارد اینست که اگر قواعد حقوقی را نقطه آغاز جستجو برای شناسایی  روند همپوشانی حسن نیت و انصاف 64قرار دهیم آنگاه مقوله حسن نیت از جهت کمک به زدودن عواملی که باعث اشتباه در تفکیک و شناسایی حسن نیت از انصاف می شود بسیار مفید خواهد بود.

مسلماً روش مورد استفاده برای شناسایی و تفکیک حسن نیت و انصاف باید بر ویژه گیهای مصداقی هر پرونده تکیه کند و صره را از ناصره جداسازد.

حسن نیت و مسئولیت در برابر تعدی از رفتار عادلانه و منصفانه

نقطه آغازین حقوق مسولیت دولتها در دوران معاصر بر این اصل استوار شده است که تعدی و نقض قواعد اولیه لازم الرعایه حقوق بین الملل از سوی دولتها  منجر به التزام آنها بر اساس به جبران خسارت وفق اصل مسئولیت دولتها میشود که این اصل فی نفسه از جمله قواعد ثانویه حقوق بین الملل می باشد.

آنگونه که دیوان کیفری بین المللی بیان نموده ، قواعد ثانویه همواره ثابت بوده و طبیعت رفتار مجرمانه مرود نظر تاثیری بر الزامات آن نخواهد داشت.

در این نوشتار قصد نداریم تا اصل عام شمول مسئولیت دولت در بابر تعدی از رفتار منصفانه و عادلانه را بهلیه و ثانویه حقوق بین الملل به چالش بکشیم یا تاثیر حسن نیت و یا قواعد انشعاب یافته از آن برای رعایت تعهدات اولیه و ثانویه حقوق بین الملل را زیر سوال ببریم.

با اینحال ذکر این نکته خالی از لطف نیست که این امکان وجود دارد که استناد به مسئولیت دولت در محاکم حل اختلاف بین دولت و سرمایه گذار خارجی   برای اثبات تعدی از رفتار منصفانه و عادلانه نیازمند به تکیه بر اصل حسن نیت باشد.

در ادامه به بیان دو احتمال می پردازیم که هر یک از آنها بخشی از معیارهای اصلی اثبات مسئولیت دولت را نمایندگی می کند و عبارتند از :

انتساب و نقض.

مثال اول ، مربوط می شود به مقررات راجع به نحوه انتساب رفتار شرکتهای دولتی به دولت متبوع آنها بویژه اگر صرف مالکیت دولتی برای اثبات انتساب کافی نباشد. ممکن است شرکتها تنها پوششی برای اجرای امور دولتی و تحت مدیریت و راهبری مستقیم دولت باشند و یا اینکه بر اساس دستورات دولتی به مدیریت شرکت و یا انجام کسب و کار مبادرت نمایند.

در بسیاری از موارد بسختی می توان بین قواعد اولیه و ثانویه تفکیک قایل شد  اما بهرحال اگر بحث انتساب رفتار شرکتهای دولتی به دولت متبوع را در ذیل قواعد ثانویه طبقه بندی کنیم آنگاه لازم خواهد بود تا برای بررسی صحت و سقم چنین انتسابی از اصل رفتار عادلانه و منصفانه کمک بگیریم که همانگونه مه بحث شد ازجمله قواعد اولیه حقوق بین الملل می باشد.

بطور مثال ، معیارهایی که برای تعیین میزان دخالت دولت در مدیریت و کسب و کار شرکت بکار می رود دقیقاً همان معیارهایی هستند که برای تشخیص حسن نیت  استفاده می شوند.

به دیگر سخن برای هر دوی این بررسی ها محتوا که همانا تشخیص اجزاء تشکیل دهنده مقوله حسن نیت می باشد بر شکل و روش کار برتری دارد.

باید اذعان داشت که ابهام در مصادیق و مفهوم رفتار عادلانه و منصفانه  و نیز استدلالات غیر قطعی دیوانها و محاکم قضایی رسیدیگی کنده به اختلافات باعث ایجاد تردید در میزان انطباق احکام صادره با اصول پذیرفته شده مسئولیت دولت در قبال نقض تعهدات بین المللی م یگردد.

استناد بعضی از این محاکم به انتظارات منطقی و قانونی سرمایه گذاران خارجی سبب شد تا این نظریه شکل بگیرد که تعهد و التزام دولت سرمایه پذیر در برابر سرمایه گذار خارجی تنها و تنها از نص موارد مندرج در قرارداد  سرمایه گذاری منبعث می شود و نه ازانتظاراتی که سرمایه گذاران دارند یا ممکن است داشته باشند.

در همین راستا ،  تکیه به انتظارات  غیر مدون سرمایه گذاران که  از لحاظ حقوق بین الملل الزام آور نیستند برای تشخیص نقض از مفاد قرارداد منعقده ، انحرافی آشکار از نظام متقن مسئولیت بین المللی خواهد بود که مسلماً پذیرفتنی نیست.

ناگفته پیداست که چنین بحثی را  می توان با استناد به اصل لزوم قابل اجرا بودن انتظارات سرمایه گذاران به آن پاسخ داد و آنرا رد کرد .

باید توجه داشت که تمرکز بر روی انتظارات سرمایه گذاران برای اثبات نقض تعهد از سوی دولت سرمایه پذیر می تواند از سوی طرفداران اصل حسن نیت طرفداران زیادی دارد زیرا آنگونه که تمامی سیستمهای حقوقی بر آن تاکید دارند ،  صرف لزوم رعایت حسن نیت در معنای عام در قرارداد سرمایه گذاری چنین اقتضا می کنذ که دولت سرمایه پذیر انتظارات بجا و منطقی سرمایه گذار خارجی را نیز در چارچوب قرارداد  برآورده سازد و یا بر خلاف آن اقدام نکند هر چند که این انتظارات در متن قرارداد گنجانده نشده باشند.

مسئله دیگری که درباره مقوله نقض تعهدات قراردادی وجود دارد  اشاره به معیار سنجش حیطه مسئولیت دولت در برابر سرمایه گذار خارجی دارد بویژه هنگامی که اقدامات و یا سیاستهای حاکمیتی دولت سرمایه پذیر در اموراجرایی  که مستقیماً به قرارداد سرمایه گذاری مربوط نیستند موجب نقض تعهدات صرح در قرارداد بشود.

بعضی از محاکم در این باره چنین استدلال کرده اند که نقض تعهدات قراردادی از سوی دولت هنگامی بعنوان تعدی از رفتار منصفانه و عادلانه تلقی خواهد شد که با سوء نیت و یا نامتناسب  انجام شده باشند.

نباید گمان کنیم که حقوق بین الملل توان ارائه سازو کار لازم برای ملزم کردن دولتها به محتوای قراردادهای سرمایه گذاری را ندارد زیرا بسیاری از عبارات حمایتی استاندارد (umbrella  clause) در حقوق بین الملل سرمایه گذاری دقیقاً با هدف ملزم ساختن دولتها به ایفای تعهدات در قبال سرمایه گذاران خارجی تصریح شده اند و در قراردادهای مربوطه درج می گردند.

قبل از آنکه بتوانیم  استانداردهای بعضاض کلی و مبهم حقوق بین الملل منشعب از حسن نیت یا سوء نیت را با نص مصرح قرارداد جایگزین کنیم باید اطمینان حاصل کنیم که استانداردهای مورد اشاره مشروع و متناسب با هدف کلی قرارداد باشند.

اگر این مهم برآورده شود مفاهیم منشعب از حسن نیت ، چتر حمایتی مضاعفی را برای حصول به عدل و انصاف در بررسی اختلافات پدید می آورد و بر مکانیسمپشتیبان تازه ای را بر ابزار های موجود برای تشخیص عدل و انصاف  مانند نص قرارداد ، نوع تعهدات و تبعات نقض آنها ، نطام حقوقی داخلی و استانداردهای حقوق بین الملل  می افزاید که در جای خود بسیار  و تاثیر گذار است.

اگر چنین کارکردی را برای حسن نیت با دقت مورد توجه قراردهیم درخواهیم یافت که  حسن نیت روند رسیدگی به اختلافات را از مسیر متقن و قابل پیش بینی  حقوقی  چه در بعد داخلی و چه در بعد بین الملل جدا می سازد و به سر منزل برداشتها و استعارات مبهم رهنمون می سازد.

جزیی نگری حسن نیت در بخش التزام به رفتار منصفانه و عادلانه

محاکم و دیوانهای حل اختلافات سرمایه گذاری بین المللی در گذشته بارها تلاش کرده اند تا تعریفی جامع و مانع از رفتار منصفانه و عادلانه ارائه کنندو در سالهای اخیر سازمانهای بین المللی ودولتها نیز در این باره وارد عرصه نظریه پردازی شده اند.

ناظران امذ معتقدند که اغلب این تلاشها بی نتیجه بوده اند اما در یک مورد خاص یعنی رای صادره در پرونده

Waste Management v   Mexico  (II)

تریف اراده شده از سوی دیوان رسیدگی کننده به اختلاف حاوی نکات بسیار ارزنده ای درباره موضوع بحث حاضر است.

دیوان مذکور در رای صادره خود چنین نظر داده است:

"رفتار مرتکبهاز سوی متشاکی در پرونده حاضر ، بسیار ناعادلانه و تبعیض آمیز بوده است و شاکی پرونده را در معرض پیشداوری و یا از دست دادن دادرسی عادلانه قرار می دهد که ممکن است موجب تعدی از عدالت قضایی محسوب شده و موردی برای نقض آئین دادرسی بطور کلی و اضمحلال شفافیت و بیطرفی نظام قضایی بطور خاص گردد. با در نظر داشت این معیار ،نظر محکمه بر این است که رفتار مرتکبه از سوی متشاکی  در تعارض با تعهدات  منطقی مورد انتظار از دولت سرمایه پذیر و همه آن چیزی بوده که که شاکی با تکیه بر آنها وارد رابطه قراردادی شده است."

در این حکم ، آن بخش از حسن نیت که بطور اخص به تبیین چارچوب حقوقی رفتار عادلانه و منصفانه می پردازد به وضوح بیان شده است.

بر اساس حکم فوق ، از دیدگاه حسن نیت ، رفتار عادلانه و منصفانه باید دارای شاخصه های زیر باشد:

• منطبق با مقررات و قوانین
• غیر تبعیض آمیز
• منطیق با دادرسی عادلانه
• شفاف
• منطبق با اهداف و انتظارات مشروع قراردادی

 

      انطباق با مقررات و قوانین

مهمترین تعریف ارائه شده که به مبحث ضرورت انطباق رفتار عادلانه و منصفانه با مقررات و قوانین پرداخته   را باید در حکم دیوان دادگستری بین المملی در پرونده  (Elettronica Sicula SpA case(ELSI جستجو کرد.

در این حکم ، رفتار عادلانه و منصفانه به رفتاری تعبیر شده است که در تقابل با حاکمیت قانون نباشد. حکم یاد شده چنین مقر می دارد :

" بی توجهی عمدی به دادرسی عادلانه و رفتاری که نظام قضایی را به چالش می کشد".

حسن نیت بطور صریح در حکم فوق مورد اشعار قرار نگرفته بلکه مفهوم مستتر در آن که همانا انطباق با قوانین موضوعه است مورد تاکید قرار گرفته است.

احکام قضایی ، در نظام کامن لا بطورعموم و همچنین بعضاً در حقوق بین الملل به توضیح و تشریح قواعد حقوقی مرتبط با اختلاف مطروحه در پیشگاه دادگاه می پردازند که الزاماً با نقطه نظرات طرفین دعوا یکسان نیست.اما در مورد این حکم خاص باید گفت که عدم اشاره به حسن نیت از سوی محکمه با هم جهت با دیدگاه دولتهای ایالات متحده آمریکا و ایتالیا بعنوان طرفین متداعیین پرونده بوده است.

در نگاه نخست ، حسن نیت در معنای تعهد در برابر حفاظت از  سرمایه گذاری خارجی تنها یکبار وکیل دولت ایتالیا در پرونده مزبور مطرح گردید زمانی که وی مصادره اموال شرکت خارجی از سوی دولت سرمایه پذیر را امری ناپسند خواند و مبنای آن را سوء نیت دولت مربوطه اعلام کرد.

آنچه که از فحوای نظرات دولتین ایالات متحده آمریکا و ایتالیا در خلال این دادرسی هویدا می شود آنست که متناسب و مشروع بودن تدابیر متخذه از سوی دو دلت در چارچوب قرارداد سرمایه گذاری فی ما بین محور اصلی بحث و جدلهای مطرح شده بوده است.

جالب اینجاست که محکمه داوری در رسیدگی خود به پرونده وارد این مباحث نشد و رویکرد دیگری را در پیش گرفت زیرا بررسی و تحلیل تناسب و مشروع بودن اقدامات دو طرف  به بیانیه هایی مربوط می شد که در تناسب و منطقی بودن آنها بسختی می توان تردید کرد.

در این پرونده عامل اصلی رد ادعای دولت آمریکا از سوی محکمه در وهله اول مرهون استدلالات مطروحه در لایحه دولت ایتالیا در پاسخ به ادعای دولت آمریکا و نیز وجود ساز و کارهای متقن برای جبران خسارت در متن قراداد سرمایه گذاری بوده است.

اگر ELSI را بعنوان چراغ راهنمای نحوه انطباق با قوانین و مقررات و شاخصه ای رفتار عادلانه و منصفانه در نظر بگیریم ، حتی اگر زمینه و مبنای ضرورت انطباق با مقررات را قبول نداشته باشیم نیز خلل و شبه ای  به ساختار کلی قانون و مقرراتی که  در ذیل قرارداد سرمایه گذاری برای طرفین وضع شده و لازم الاجرا گردیده وارد نخواهد شد.

حسن نیت ارتباط مستقیمی بابعضی از شاخصه ای حالت عدم قطعیت در معانی و مفاهیم دارد. حکم صادره در پرونده Cargill v Mexico

نمونه خوبی از حالت نداری است که در آن نیت صریح دولت از اقدانات انجام شده همانا ایراد ضرر به سرمایه گذاریبوده و مصداق بارزی از سوء نیت بشمار رفته است.

از این نمونه که بگذریم ، مثال آشکار دیگر برای بی اعتنایی به مقررات و تعهدات که منجر به نقض و تعدی از رفتار منصفانه و عادلانه شده را میتوان در مواردی یافت که کی از طرفین قرارداد سرمایه گذاری به توطئه چینی و نیرنگ بر علیه طرف دیگر دست می یازد.

همانگونه که دیوان رسیدگی کننده به پرونده موسوم به Waste Management II  بیان داشته است تعهد اصلی و بنیادین دولت در قبال سرمایه گذار خارجی ، رفتار بر اساس حسن نیت و نص قرارداد است .

به همین قیاس ، احکام  داوری صادره در پرونده  Yukov v Russia اگر چه از لفظ توطده چینی برای اشاره به سوء نیت استفاده نکرده اما رویکردی مشابه پرونده قبل در پیش گرفته و اساس و مبنای حکم خود را بر این قرارداده که  هدف اصلی دولت روسیه در اقدامات خود بر علیه شرکت Yukov به ورزشکستگی کشاندن شرکت یاد شده و مصادره اموال آن  بوده و نه اخذ مالیات آنگونه که مقامات مسکو ادعا کرده اند.

حتی در غیاب حالت  توطئه چینی در قراردادهای سرمایه گذاری که مورد نقض قرار گرفته اند  ، حسن نیت همچنان راهنما ی محاکم داوری برای تشخیص قانون گریزی از تعهدات قراردادی خواهد بود.

دیوان داوری در دعوای

 Railroad Development Company v Guatemala

این حالت فرار از تعهدات را مجموعه اقداماتی توصیف کرده است که ظاهراً به بهانه اجرای قانون ملی دولت سرمایه پذیر انجام شده اند اما در حقیقت قصد و نیت آنها ضربه زدن به قرارداد سرمایه گذاری بوده است .

تعهدات مربوط به قرارداد سرمایه گذاری برای اصلاح و تصحیح سیاستگذاریهای دولت سرمایه پذیر  تفسیر نمی شوند بلکه کارکرد آنها اصلاح روشی است که سیاستهای دولت در قالب آن اجرا و پیاده می شود. این کارکرد  بنحو احسن از طریق توسعه و افزایش الزامات مربوط به  رعایت انطباق شکلی و محتواییی قراردادهای سرمایه گذاری با قوانین و مقررات  جامه عمل خواهد پوشید.

خلاصه آنچه تا اینجا بیان شد این است که اگر با تعهدات قراردادی روبرو شدیم که چندان مضیق و شفاف نیستند باید بنا را برآن گذاشت که در اجرای آنها باید حسن نیت را همواره مبداء و مبنا نحوه رفتار تلقی کرد تا هم بتوان حدود و ثغور تعهد را به درستی شناسایی کرد و هم انحراف از ایفای تعهدات را تشخیص داد . نکته اینجاست که مفهوم حسن نیت و یا دقیق تر بگوییم بعضی از مولفه های مفهوم حسن نیت را در بعضی از شرایط  مانند قراردادهای دولتی به سختی می توان مورد استناد قرارداد.جرالد فیتزموریس یکی از قضات  دیوان دادگستری بین المللی در پرونده Ambatielos که در آن بریتانیا متشاکی (خوانده) دعوا بود چنین حکم داده است:

" من با این دیدگاه مخالفم که دولت التزام ویژه ای به رعایت حسن نیت دارد. تمامی طرفهای قراردادی علی السویه  ملزم به رعایت حسن نیت هستند . باید بگویم که بالشخصه هیچ قاعده حقوقی را نمی شناسم که مسئولیت یا تعهد  مضاعف یا خارق العاده ای را به دولت در مقام طرف قرارداد تجاری  تحمیل کند  که فراتر از التزام و تعهد  اتباع  عادی آن دولت در امور قراردادی و تجاری باشد."

مسلماً نظریه پردازی در محافل آکادمیک خیلی آسان تر از استدلال و بحث در گرماگرم دادرسی اتهامی است اما مسئله اینجاست که در پرونده فوق تمرکز بر نقض قرارداد و مکانیسم های موجود جبران خسارت ، بیشتر از استدلال مبتی بر ضرورت رعایت حسن نیت از سوی دولت مورد اقبال و توجه قضات دیوان قرار گرفت.

همانگونه که گفته شد، بعضی از محاکم و دیوانها  در خصوص مسئولیت بین المللی نقض قراردادها ،مبنای حکم خود را بر حسن نیت و اصول مربوط به انتظارات مشروع و متناسب قرار داده اند.

سئوالی که مطرح می شود این است که آیا این رویکرد دیوان ها و محاکم به معنای تحمیل التزام مضاعفی بر دولتها برای رعایت حسن نیت است؟

نکته مهمی که در جواب این پرسش باید به آن اشاره کرد این است که در صورت نقض قرارداد ،عبارات حمایتی (umbrella clause) مندرج در متن قرارداد  به تنهایی می توانند  مسئولیت بین المللی دولت را بر اساس قانون ملی  به دنبال داشته باشند . علاوه بر این ، بررسی احکام صادره در رویه قضایی اختلافات سرمایه گذاری بین المللی نشان می دهد که در قراردادهای دولتی ،دقت بر رفتار عادلانه و منصفانه  هر چه بیشتر از قواعد حقوق عرفی قراردادهای دولتی  فاصله گرفته و بجای آن  بر کلیت رویکرد عملی دولت متمرکز شده . بدان معنا که  محاکم به دنبال کشف علایم و نشانه های رفتار حاکی از سوء نیت ، غیر مترقبه و یا متناقض با انصاف و حسن نیت هستند. استدلال دیگری که در راستای پاسخ به سوال بالا ارائه شده از بقیه چالش بر انگیز تر است .

رویکرد حقوق بین الملل درباره قراردادهای دولتی همواره موضوع محور بوده است در حالی که دولتها و دیوانهای حل اختلافات سرمایه گذاری بیشتر تمایل داشته اند تا به موضع گیریها و دیدگاههایی تکیه کنند که مرضی الطرفینی بوده اند.

از این منظرو در پرتو جایگرینی روشهای کهنه حقوقی با متد های نوین حل اختلاف  شاید  بتوان گفت که استفاده از مفهوم حسن نیت در حاشیه قرار گرفته و بلا شده است.

غیر تبعیض آمیزبودن

در باره نقش مقوله  ضرورت عدم تبعیض در تبیین  معنای رفتار عادلانه و منصفانه در بین علمای حقوق اختلاف نظرهایی وجود دارد. در بعضی از معاهدات سرمایه گذاری خارجی ، مقرات مربوط به عدم تبعیض بطور طریح مورد اشعار قرار میگیرند و طرفین ملزم به رعایت آن می شوند.  با اینحال ، اشاره نشدن به ضرورت رعایت رفتار عادلانه و منصفانه در ذیل مقررات قراردادی مربوط به نفی تبعیض این سوال را به ذهن متبادر می کند که آیا تعهد به نفی تبعیض تفسیری ضمنی از رفتار عادلانه و منصفانه است و یا اینکه مقوله متفاوت از آن بشمار می آید.

علی ایحال، بخش مهمی از تعهدات مربوط به رفتار عادلانه و منصفانه را باید حاصل تفسیر اصل نفی تبعیض در رفتار قراردادی  دانست. به دیگر سخن آن نوع از رفتار منطبق با عدل و انصاف خواهد بود که بدون تبعیض و با حسن نیت برای تمام طرفهای قراردادی بطور یکنواخت اجرا شود.  در مورد اخیر بین علمای حقوق درباره ابعاد مختلف نفی تبعیض  در حقوق عرفی  اختلاف نظر وجود دارد. آنچه تا امروزدر محافل حقوقی متداول بوده نفی تبعیض را بمثابه تقبیح و رد هرگونه سیوه رفتار دوگانه در اجرای عدالت طی روند دادرسی بطور اخص و تمامی دیگر اشکال رفتار درجامعه بطور عام تعریف شده است.

همچنین دیدگاه موجود حقوقی قائل به این است که اگر رویه یا قاعده جدیدی وضع میگردد ، قاعده یا رویه موصوف الزاماً باید حول محور احترام و رعایت به اصل برابری بیگانگان در برابر عدالت فارغ از تابعیت آنها شکل بگیرد. بر این اساس ، قواعد عرفی درخصوص رفتار با بیگانگان نباید نسبت به نحوه اجرای عدالت بین آنها و اتباع دولت دارای صلاحیت قضائی تبعیض  باشد و رویکردهای حقوقی دوگانه اعمال نماید.

با کمال تعجب دولتهای عضو پیمان تجارت آزاد آمریکای شمالی (NAFTA) و همچنین در سالهای اخیر ، بسیاری از محاکم داوری براین موضع تاکید داشته اند که قاعده نفی تبعیض اولاً و بالذات در زمره الزامات از پیش فرض شده  برای نحوه برخورد با سرمایه گذاران خارجی در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری نیست.

این موضعگیری عجیب از سوی طرفداران آن به شیوه های گوناگونی توجیه شده است  لکن چون مقوله حسن نیت در استدلالات مطرح شده مورد استناد یا شااره قرار نگرفته در ادامه بحث سعی خواهیم کرد بجای بازگویی نقطه نظرات طرفداران نظریه فوق، به بحق و بررسی نقش  مقوله حسن نیت در بازشناسی وجوه اشتراک نفی تبعیض و رفتار عدالانه و منصفانه بپردازیم تا از این مجال از موضوع اصلی بحث چندان دور نشده باشیم و تمرکز همچنان بر حسن نیت و زیر شاخه های آن باقی بماند.

اعمال تبعیض در قبال سرمایه گذار خارجی از سوی دولت سرمایه پذیربخاطر تابعیت خارجی سرمایه گذار ، اولین نمونه از شباهت موارد نقض رفتار عادلانه و منصفانه از یکسو و قاعده نفی تبعیض از سوی دیگر است. در پرونده Cargill دولت سرمایه پذیرشماری از تمهیدات اضافی را به سرمایه گذار خارجی تحمیل کرد تا بتواند در نتیجه آنها دولت متبوع سرمایه گذار خارجی در در برابر اقدامات شرکت سرمایه گذار مسئول قلمداد کند.

محکمه داوری رسیدگی کننده به پرونده ، تمهیدات اضافی تحمیل شده را غیر منطقی و مصداق بارز سوء نیت دولت سرمایه پذیر معرفی نمود. اگرچه چنین پرونده ایی بسیار نادر هستند اما مجموعه ادله و شواهد موجود در آنها با معیار نحوه برخورد قضائی با سرمایه گذاران خارجی در مقایسه با سرمایه گذاران داخلی مورد ارزیابی قرار می گیرد و توجیهات منطقی حاصل از چنین قیاسی است که چارچوب و مبنای قضاوت درباره عدول از اصول نفی تبعیض و  ضرورت رفتار بر اساس عدل و انصاف را فراهم می سازد.

مقوله حسن نیت دقیقاً  همان وجه افتراقی است که مرز بین رفتار منطقی و رفتار قانون گریز را نشان می دهد.

علاوه بر نفی تبعیض بر علیه سرمایه گذار بخاطر تابعیت خارجی وی ، دیگر اشکال تبعیض بر پایه جنسیت ، نژاد ، مذهب یا عقیده نیز در متن CETA مورد نکوهش قرار گرفته اند.

تعدادی از حقوقدانان  وجاهت حقوقی نفی تبعیض بر مبنای مواردی غیر از تابعیت سرمایه گذار را مورد تردید قرار داده اند  اما تا آنجا که به هدف نوشتار حاضر مربوط می شود باید گفت که نامناسب قلمداد کردن سوء استفاده کردن و یا برخورد فرصت طلبانه از یک رفتار ظاهراً مقبول   همانا روی دیگر دعوت به رعایت رفتار عادلانه و منصفانه است.

 

دادرسی صحیح

مهمترین بخش از مصادیق رفتار عادلانه و منصفانه در خلال دادرسی برای نیل به عدالت رعایت مجموعه ای از استانداردهای قضائی است که اصطلاحاً با عنوان دادرسی صحیح از آن یاد می شود .

قاطبه ی این استانداردها چیزی جز مفاهیم تشکیل دهنده حسن نیت نیستند. برای بیان ساده تر مطلب ، می توان چنین در نظر داشت که الزامات و استانداردهای دادرسی صحیح اجطاء تشکیل دهنده حسن نیت هستند که بطور تخصصی در روند دادرسی باید رعایت و اجرا شوند.

برای شناسایی مفهوم دادرسی صحیح باید کم و کیف موارد متعددی در جریان روند دادرسی مورد بررسی قرار گیرند که عبارتند از: دسترسی به عدالت ، اطاله دادرسی، آئین دادرسی متقن و شفاف ، کیفیت حکم صادره و نحوه اجرای حکم. در ادامه بحث به مطالعه ارتباط هر یک از این موارد با مقوله حسن نیت می پردازیم.

در پرونده Barcelona  Traction قاضی چنین حکم کرد که اگرکشوری که پاره ای از حقوق را برای بیگانگان به رسمیت شناخته اما دسترسی بیگانگان به محاکم قضائی را محدود سازد ، وفق حقوق بین الملل محکوم و مردود است و مرتکب جرم ممانعت از عدالت بر حقوق بین الملل شده است.

بر اساس این بیان ، ممانعت از دسترسی به عادلت و سازکارهای تحقق آن ینی دادگاههای قضائی و داوری موید نقض و پایمال شدن حسن نیت از جانب دولتی که دسترسی به عدالت را منع یا محدود کرده خواهد بود.

همانگونه که گفته شد حتی محدود سازی دسترسی بیگانگان به سیستم دادرسی موجب زایل شدن حسن نیت خواهد شد بدین معنی که ممکن است دولتی بطور صریح مانع دسترسی به عدالت نشود اما سیستم قضائی آنقدر آشفته و بی انظباط باشد که عملاً اشخاص عطای زحمت هزینه و وقتی را که به هدر می رود را به لقای زرح دعوا در دادگاه ببخشند و از آن منصرف شوند. بر همین اساس ممکن است دولت با صدور بخشنامه و یا آئین نامه اداری ،  طرح دعاوی بیگانگان در سیستم قضائی را ممنوع سازد در حالیکه اتباع آن دولت از چنین حقی برخوردار باشند. در هر دو این مثالها ،اگر  فعل یا ترک فعل دولت  دسترسی به عدالت را ممنوع یا محدود کند ، آن دولت از دایره شمول مقوله حست نیت خارج خواهد شد.

اطاله بیش از حد دادرسی هم از جمله مصادیق ایجاد مانع در دسترسی به عدالت بشمار می رود چرا که باعث فاصله بین حق و جبران خسارت قانونی می شود. در بسیاری از موارد شکاف و فاصله یاد شده ، بواسطه عملکرد دادگاهها و محاکم ایجاد می شود  اما مستقیماً حسن نیت دولت را زیر سوال می برد. بر همین قیاس ، نحوه اجرای احکام صادره هم در اثبات یا رفض حسن نیت دولت نقش دارد زیرا دولت ( در معنای حاکمیت سیاسی و نه قوه مجریه) مسئول تامین عدالت و سازکارهای اجرایی لازم برای احقاق حقوق در سیستم قضائی است و هر گونه بی مبالاتی در نحوه اجرای حکم صادر شده در دادگاهها نیز می تواند اثبات کننده فقدان حسن نیت دولت در ذیل دعاوی مربوط به سرمایه گذاری خارجی باشد.

استانداردهای لازم الرعایه آئین دادرسی موضوع بعدی بحث درباره شاخصه های دادرسی صحیح است.در این خصوص  ، ثبات و جامعیت نحوه برقراری دادگاه ، در کنار تضمین بی طرفی قضات  و همچنین اظمینان یافتن از اینکه روند دادرسی متاثر از اعمال نفوذ دولت نمی شود و یا طرفین دعوا امکان رشوه دادن به قضات را ندارند بسیار حائز اهمیت است.

 معروفترین پرونده مربوط به وجود سوء نیت در آئئین دادرسی Cotesworth and Powell نام دارد که در آن قاضی پرونده در تبانی با یکی از طرفین دعوا ، تعمداً اسنادی را از داخل پرونده خارج و آنها را نابود کرد وی حتی کالاهای موضوع اختلاف را که محموله ای تنباکو بود را با یک قرارداد صوری به منشی شخصی خود فروخت و خود نیز ناپدید شد.

در سالهای اخیر نیز در پرونده معروف به Yukos در فدراسیون روسیه ، کشف این مطلب که دادگاه رسیدگی کننده در ورشکسته  معرفی کردن شرکت یوکوس تحت تاثیر قشارهای وارده از مقامات دولتی قرار گرفته بود نومنه دیگری از شیوه های گوناگونی است که آئئین دادرسی دادگاه می تواند از جاده اعتدال خارج شده و باعث زوال دادرسی صحیح شود که آن نیز به نوبه خود  حسن نیت دادگاه و دولت را بطور همزمان خدشه دار خواهد کرد.

جنجالی ترین مولفه دادرسی صحیح که در محافل حقوقی بحثهای فراوانی بر سر آن در جریان بوده است همانا " ممانعت ماهوی از دسترسی به عدالت" نام دارد که به الزاماتی می چردازد که محتوای حکم صادره در دادگاه باید آنها را دارا باشد.

درباره الزامات مربوط به کیفیت ماهوی حکم صادره در دادگاه سرمایه گذاری خارجی  اجماع کاملی بین حقوقدانان وجود ندارد و در رویه قضائی سنتی و جدید نیز نمیتوان به تعریف ثابت و یکنواختی از این الزامات و ارتباط آنها با حسن نیت دست یافت. بر اساس یکی از رویکردهای موجود ، محتوای حکم دادگاه در دعاوی سرمایه گداری خارجی  نمی تواند با استناد به مغلطه و ادله حاوی سوء نیت ، برای سرمایه گذار خارجی تعهد ایجاد نماید.

براین مبنا، اثبات قطعی سوء نیت لازم نیست بلکه حتی استنتاج آنها از محتوای حکمی که عامداً ضعیف و یا جهت دار صادر شده باشد برای اثبات سوء نیت کفایت خواهد کرد. در چنین وضعیتی ، طرف مدعی سوء نیت باید نشان دهد که رای صادره از دادگاه تا چنان درجه ای ناعادلانه و طرفدارانه است که حسن نیت دادگاه علناً زیر سوال رفته.

روش دیگری که نهایتاً، به همین نتیجه یعنی اثبات انحراف دادگاه از حسن نیت منتج می شود این است که نشان داده شود که قضات دادگاه از صلاحیت کافی برای صدور حکم برخوردار نبوده اند و یا اینکه از مبانی بی طرفی بنا به هر علتی مانند دریافت رشوه از طرفین دعوا و تحت تاثیر اعمال نفوذ مقامات دولتی قرار گرفته اند.

در پایان بحث، ذکر این نکته ضروریست که بنا بر عقیده بعضی حقوقدانان ، برای اثبات سوء نیت تنها باید به محتوای حکم صادره ، استدلالات ارائه شده و میزان توجه دادگاه به ادله و شواهد پرونده توجه شود  و مباحثی مانند اخذ رشوه و یا تاثیر پذیری از مقامات دولتی صرفً باید از طریق بررسی و موشکافی متن حکم دادگاه استنتاج شود.

با توجه به مطالب فوق شاید بتوان گفت که بهترین رویکرد در این زمینه که از سوی طرفداران رویه قضایی سنتی مطرح شده و در دعاوی حقوق بشری نیز از سوی حقوقدانان جدید مورد استقبال قرار گرفته ، تمرکز بر تشخیص جامعیت و تبعیت از اصول منطقی برای استدلال و نتیجه گیری در متن حکم صادره است تا هر گونه سوء نیت از طریق بررسی ماهوی حکم نتیجه گیری شود.

شفافیت

مقوله ضرورت رعایت شفافیت در روند دادرسی اختلافات سرمایه گذاری خارجی بر خلاف مقوله دادرسی صحیح که در سطور قبل به آن پرداخته شد ، ارتباط به مراتب کمتری با معاهدات سرمایه گذاری و یا حقوق عرفی  صیانت از سرمایه گذاری دارد و آراء داوری مربوط به این مقوله از منابع و اسناد دیگری برای  استدلال  بهره می گیرند. در پرونده Waste  Management  II    رای دادگاه مبنی بر فقدان شفافیت در آئین دادرسی دادگاه بدوی و همچنین تاکید دادگاه بر ضرورت رعایت شفافیت اداری از سوی دولت سرمایه پذیر در ارتباط با سرمایه گذار خارجی آنگونه که در حکم پرونده TECMED   به آن استناد شده است ، مبنای خوبی را برای پی ریزی روشی نطام مند در برخورد دادگاههای سرمایه گذاری با مقوله شفافیت فراهم می نماید.

نقطه آغازین توجه محاکم حل اختلافات سرمایه گذاری به مقوله شفافیت را  باید در حکم پرونده Jesse Lewis که در سال 1921 صادر شد جستجو کرد.  در این پرونده اختلافی بین دولت ایالات متحده آمیکا و دولت بریتانیا درباره ماهیگیری در اقیانوس اطلس به محکمه داوری ارجاع شد و طرف آمریکایی چنین استدلال نمود که ممانعت گارد ساحلی بریتانیا از ماهیگیری کشتی های آمریکایی غیر قابل قبول بوده است زیرا دولت بریتانیا درمورد نحوه اجرای قوانین خود درباره ماهیگیری بطور خلق الساعه تغییر ایجاد کرده بود و مانع کار کشتی های آمریکایی شده بود.

دادگاه این ادعای دولت ایالات متحده را نپذیرفت و در توضیح این موضع گیری بیان داشت که اطلاع دولت آمریکا از تغییر  سیاست جدید ماهیگیری از سوی دولت بریتانیا محرز بوده و نمی توان آنرا اقدامی  دفعتاً و یکباره بشمار آورد که موجب اضرار بیگانگان شده باشد.

در واقع باید گفت که در حکم پرونده Jesse Lewis ، دادگاه توجه خود را به این نکته متمرکز کرده بود که آیا دسترسی آزاد و آسان به اطلاعات درباره اقدامات اداری سیاسی دولت خارجی برای زرف خارجی  فراهم بوده است و یا اینکه این دسترسی با محدودیت مواجه بوده است.

مسئله مرتبط با این بحث در دعاوی سرمایه گذاری خارجی همانا بررسی وجود حسن نیت از سوی دولت در برابر طرف خارجی است یعنی آنکه آیا سرمایه گذار خارجی دسترسی کافی به اطلاعات شفاف  برای اطلاع از سیاستها و اقدامات دولت سرمایه پذیر برای اتخاذ واکنش مناسب دارد یا نه.

رای داوری پرونده Saluka  v  Czech  Republic چارچوب بهتری را برای درک اهمیت مقوله شفافیت در اطلاعات و سهولت دسترسی به آنها را نمایان می کند. 

 به دیگر سخن سرمایه گذار خارجی باید بتواند در زمان مناسب و به شیوه موثر از اقدامات دولت آگاه شود تا تدابیر لازم برای پاسخ به آنها در ذیل قرارداد سرمایه گذاری را اتخاذ نماید.

توقعات

برآورده سازی توقعات و انتظارات معقول و موجه سرمایه گذار خارجی از سوی دولت سرمایه پذیر نقش مهمی در تفسیر عملکرد دولت سرمایه پذیر حسب الزامات رفتار عادلانه و منصفانه دارد.

بررسی جزئیات روند استدلال حقوقی مورد استفاده در تشخیص توقعات موجه و معقول در این مجال نمی گنجد اما می توان گفت که پاسخ مقتضی به توقعات موجه سرمایه گذار خارجی ، در زمره تعهدات اولیه دولت سرمایه پذیر می باشد.

برای شناسایی ابعاد و مختصات توقعات موجه و معقول سرمایه گذار خارجی ، ناگزیر از بهره گیری مجدد از مقوله حسن نیت خواهیم بود.

باید پذیرفت که "رفتار عادلانه و منصفانه"  یک مفهوم بسیط و مبهم است لذا برای تدقیق و توضیح آن می بایست به رویه عملی دادگاههای داوری و تفسیری که آنها از رفتار عادلانه و مصفانه ارائه کرده اند توجه نمود.

اصول مندرج در VCLT در خصوص نحوه تفسیر نیز برای شناسایی مصادیق انتظارات و توقعات موجه سرمایه گذار خارجی چندان کمک کننده نیست و به کار نمی آید.

بطور مثال معنای عرفی انصاف و عدل می تواند مبنای خوبی برای تشخیص معقول بودن باشند اما  همین مفاهیم در تشخیص مصادیق توقعات یا انتظارات کارا نیستند.

در حقوق عرفی نیز جایگاه توقعات موجه اتباع بیگانه که از سوی دولت باید محترم داشته شود چندان روشن نیست زیرا بحث تغییرات ناگهانی در نحوه برخورد با این توقعات کمتر مورد توجه بوده است بطوری که مباحث مزروحه صرفاً در باب لزوم رعایت عطف بما سبق نشدن تغییرات د رویکردهای دولت در چارچوب معاهدات سرمایه گذاری مطرح شده است .

از دیگاه ساختاری نیز حکم پرونده Jesse  Lewis به بهترین شکل موضگیری سنتی درباره جایگاه مباحث شکلی و ساختاری  در دادرسی مانند مکانیسمهای جبران خسارت ، تشخیص نابهنگام بودن تغییر را برای تعیین نقض تعهد ترسیم کرده است.

کلام آخر آنکه،بهتر آنست تا  صیانت از توقعات و انتظارات موجه و معقول سرمایه گذار از سوی دولت سرمایه پذیر را در ذیل مقوله لزوم رعایت مقررات شکلی و قانونی بررسی کنیم و آنرا یه پدیده مستقل بحساب نیاوریم.

از حسن نیت می توان برای توجیه ضرورت صیانت از توقعات  سرمایه گذاربه روشهای مختلفی استفاده کرد.

اولاً ، رای پرونده Nuclear Tests صادره از سوی دیوان بین المللی دادگستری شاخصه اصلی برای تعیین امکان التزام دولت بوسیله یک مقرره یکجانبه بشمار می رود. ویژگی التزام آور چنین تعهدی بطور اخص بر حسن نیت تاکید دارد.

سوال اساسی که در اینجا مطرح می شود این است که اصولاً برآورده سازی انتطارات باید بر اساس تعریف کدامیک از طرفینقرارداد سرمایه گذاری باشد ، سرمایه گذار یا دولت ؟

در پاسخ بایداین نکته را یادآور شد که اصول بنیادین حقوق بین الملل سرمایه گذاری هیچگونه محدودیتیا ممنوعیتی برای ارائه تعریف توقعات آنگونه که در سطور بالا بحث شد ارائه نکرده است و دولتها هم می توانند دیدگاه خود درباره حد و مرز انتظارات موجه سرمایه گذار رجی را بیان نمایند.

البته دیدگاههای مخالفی هم وجود دارند که این بیان را نمی پسندند و معتقدند که اصولاً سرمایه گذار خارجی صلاحیت تحمیل انتظارات خود به دولت را ندارد زیرا وفق اصول حقوق بین الملل التزام  دولتها تنها بوسیله انتظارات یکجانبه طرف ثالث امکانپذیر نیست  مگر اینکه حقوق بین الملل چنین التزامی را ایجاب کرده باشد  که در مورد رابطه سرمایه گذار خارجی و دولت سرمایه پذیر که موضوع این نوشتار است مصداق ندارد .

علاوه بر این ، حتی اگر تمام موانع یاد شده را نادیده انگاریم  ، عدم رعایت توقعات سرمایه گذار از سوی دولت مسئله مسئولیت بین المللی مستقل در قبال نقض تعهدات خواهد بود  که ربطی به رفتار عادلانه ومنصفانه ندارد.

ثانیاً، توقعات و انتظارات موجه و مشروع را می توان مقوله ای همسان استاپل که اصلی برگرفته از حسن نیت است دانست. یعنی آنکه یا می توان مستیماً به اجرای استاپل در رابطه موجود بین سرمایه گذار و دولت استناد کرد و یا اینکه به مدد قیاس گرفتن از اصل استاپل ، اجرای توقعات مشروع را برای دولت الزامی فرض کرد.

در توضیح این مطلب باید اذعان کرد که از دیدگاه نگارنده تنها استدلال اول قابل دفاع و در خور توجه است   اما با اینحال  فهم اهمیت ادله استنباط عدالت ساختاری آنگونه که در مفهوم استاپل ، حقوق داخلی و حقوق بین الملل تبلور یافته برای درک بهتر توقعات موجه لازم الرعایه  مفید فایده باشد چه آنکه در حقوق بین الملل سرمایه گذاری ، مبحث توقعات سرمایه گذار خارجی از حیث محتوایی و استدلالهای قابل ارائه چندان غنی و قابل استناد نیست.

به دیگر سخن،  حسن نیت استاپل را در مواردی توجیه می کند که حق و تعهد از رابطه ای صحیح و نرمال در زیل معاهده یا قرارداد سرمایه گذاری ایجاد شده باشند و قصد و هدف آنها از انعقاد معاهده در نار دیگر موارد همانا جلوگیری از سوء استفاده یک طرف قرارداد از دیگری و همچنین پاسداشت اصل حسنن نیت در رابطه قراردادی بین دو زرف باشد. نکته بسیار مهم این است که اگر رفتار سرمایه گذار خارجی بر خلاف حقوق و تعهدات مصرح در معاهده سرمایه گذاری باشد آنگاه حسن نیت  به تنهایی برای صیانت از حقوق سرمایه گداری کافی نخواهد بود  زیرا سرمایه گذار با بروز رفتار خارج از چارچوب قراردادی اصل حسن نیت را زیر پا نهاده و لذا نمی تواند برای تحمیل  توقعات (ناموجه) خود  دولت را به لزوم رعایت حسن نیت وادار کند.

دست آخر اینکه ، توقعات موجه سرمایه گذار خارجی مفهومی است که از نظامهای حقوق ملی و با در نظر داشتاصول کلی حقوق بیاد تفسیر و اجرا شود. البته این به آن معنا نیست که در بررسی این مفهوم صرفاً باید به حقوق ملی استناد کرد بلکه لازم است تا اصول کلی حقوق بین الملل را نیز بعنوان راهنما و معیار استنباط مفاهیم از حقوق داخلی در سرلوحه تجزیه و تحلیلهای حقوقی قرارداد.  در پایان همانزور که پیشتر اشاره شد باردیگر تاکید می شود که در مفهوم توقعات موجه لازم الرعایه ، استناد به حسن نیت چندان راهگشا نیست.

استنتاج

در این فصل به بررسی رابطه بین حسن نیت ورفتار منصفانه و عادلانه از جنبه های گوناگون پرداخته شد.  دور از واقعیت نیست اگر بگوییم حسن نیت بعنوان کلی ترین اصل حقوق ( حسن نیت) بن مایه و اساس حقوق سرمایه گذاری خارجی  و چارچوب تعامل سرمایه گذار و دولت سرمایه پذیر را تشکیل می دهد. بررسی ابعادی چند از این رابطه بخوبی نشان داد که حقوق صیانت از سرمایه گذاری بطور اخص ، با ساتعانت از اصل حسن نیت می تواند راهکارهای بسیار مفیدی را برای معضلات حقوقی بین سرمایه گذار خارجی و دولت سرنایه پذیر فراهم آورد.

حسن نیت در کنار دیگر اصول کلی حقوق بین الملل ، نقطه ثقل تعریف  شکلی و ماهوی  رفتار عادلانه و منصفانه است.

در ایتن راستا ، کارکرد حسن نیت گاهی از طریق گشودن باب تحلیل منطقی اصول کلی حقوق بین الملل و گاه از راه آگاهیی دادن به حقوقدانان درباره ضرورت طرح دکترین جدید برای یافتن رهیافت حقوقی برای مشکلات جدید است که فی نفسه بسیار مهم و حائز اهمیت است.

بطور قطع مطالب مربوط به رابطه حسن نیت و رفتار عادلانه و منصفانه بسیار فراتر از حوصله نوشتار پیش روست و مسلماً در حقوق بین الملل نیز همانند حقوق سرمایه گذاری خارجی ، حسن نیت از اهمیتی زاید الوصف برخوردار است. البته معنی این سخن آن نیست که در تحلیل حقوقی مباحث مربوز به سرمایه گذاری خارجی ، حسن نیت به تنهایی تمام پاسخها را در بر دارد بلکه  مراد آنست کهتوجه خوانندگان محترم به این موضوع جلب شود که حتی خود عناصر تشکیل دهند حسن نیت در چارچوب حقوق سرمایه گذاری خارجی باید با محک دیگر اصول کلی حقوقبین الملل آزموده شوند تا اطمینان کافی از درستی  استدلال انجام شده حاصل شود. بطور مثال انتظارات موجه در نگاه نخست موضوعی صرفاً مربوز به حسن نیت بنظر می رسد اما با بررسی دقیقتر مشخص خواهد شد که شناسایی و اجرای انتظارات موجه نیازمند استعانت از دیگر اصول حقوق بین الملل در کنار حسن نیت خواهد بود. در مباحث مطروحه دیدیم که  ممکن است  طبقه بندی شاخصه های  مربوط به سوء نیت در زمره مفهوم رفتار عادلانه و منصفانه چنین به ذهن متبادر کند که  امتناع از اقدام با سوءنیت مولفه دیگری از تعریف رفتار عادلانه و منصفانه است در حالیکه  اقتضاء مفهوم حسن نیت آنست که در بررسی رعایت یا نقض رفتار عادلانه و منصفانه همواره از دیدی وسیع و جامع نگر استفاده شود و از بسنده کردن به مصادیق مضیق و محدود  برای استدلال رعایت یا نقض عدل و انصاف در رفتار قراردادی احتراز شود.

همچنین بحث شد که برای شناسایی مفهوم رفار عادلانه و منصفانه باید به موارد مصداقی چنین رفتار از قبیل : تبعیض ، دادرسی صحیح و شفافیت دقت شود.

در پایان بار دیگر خاطر نشان می شود که بسط و توسعه شناخت از مفهوم رفتار عادلانه و منصفانه منوط به شناخت  بیشتر و بهتر مصادیق جزئی و مورد رفتار مبتنی بر عدل و انصاف با در نظر داشت اهمیت ساختاری اصول کلی حقوق بین الملل است نه اینکه فقط بر اصول کلی حقوق بین الملل تمرکز شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

.